浅议巨额财产来源不明罪之存废

　　内容提要：巨额财产来源不明罪是一个科学性很强的罪名，其刑罚设置也是基本合适的。本罪名应 是反腐斗争的首选利器。当前该罪名在司法实践中存在的问题不是法条本身不良，司法环境整体不够好才是主要原因。同时，要进一步完善本罪名的刑罚设置，改良反贪机构，优化法制环境。

　　关键词：巨额财产来源不明罪，存废，完善，适用

　　现行刑法第395条第一款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。据此规定，巨额财产来源不明罪是指国家机关中从事公务的人员或者依法以国家工作人员论的人员的财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大，达到十万元以上，而本人又不能说明其合法来源的行为。本罪名渊源于1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，97刑法修订时予以吸收，除将原补充规定“并处或者单处没收其财产的差额部分”，修正为“财产的差额部分予以追缴”外，其他文字未作调整，并且归入97刑法第八章贪污贿赂类犯罪。

　　自1988年补充规定设立这个罪名以来，反贪司法实践中极少看到单独适用巨额财产来源不明罪名，追究行为人刑事责任的案例。绝大多数案例中，巨额财产来源不明罪，都是以依附在巨额贪污罪、贿赂罪等罪名之后出现。巨额财产来源不明罪已事实上沦为“附带性”罪名。因此，有人主张，参照新加坡等国的刑事立法，废除本罪罪名，将来源不明的巨额财产以贪污惩处。侯露等32名全国人大代表联名提出“非法收入的部分完全应该按贪污贿赂罪”进行量刑，最高可判无期徒刑直至死刑。也有人认为，刑法规定犯巨额财产来源不明罪的只处五年以下有期徒刑或者拘役。刑罚过轻。为此，马大谋等31名全国人大代表联名提出建议：1、降低巨额财产来源不明罪的不明财产金额标准；2、提高本罪名的法定刑等。还有人认为，巨额财产来源不明罪就好像一个“口袋”，把贪污贿赂装了起来，成了巨贪们的保护伞，应予废除。

　　笔者认为，一是有必要保留巨额财产来源不明罪之罪名，而且应当将这个罪名作为反贪司法实践的首选利器；二是在维持现行刑法对本罪设定的五年以下有期徒刑或拘役的刑罚规定的同时，增加设置财产刑罚即并处罚金或没收部分或全部财产；三是授权省级法院、检察院结合本地经济发展水平，具体规定差额巨大的数额标准；四是将法条中的“可以责令说明来源”修正为“应当责令说明来源”。理由是：

　　一、保留巨额财产来源不明罪的罪名，不以贪污论处，是符合刑法科学原则和发展趋势的。

　　第一，刑罚轻刑化是世界刑法的发展方向，加重本罪的刑罚设置，不附合刑法科学性要求。尽管新加坡等少数几个国家将国家公职人员来源不明的财产纳入贪污论处，但纵观大多数国家刑法并无此类规定。相反，轻刑化却是世界各国的刑法及刑罚发展方向。由于我国对贪污贿赂罪仍有死刑的规定，因此，将来源不明的巨额财产归入贪污或者贿赂罪，都有可能增加死刑的适用。然而，全世界已宣布废除死刑的74个国家和地区，受贿、贪污罪也都废除了死刑规定；71个保留死刑的国家和地区，受贿罪规定死刑的也不多。保留死刑的国家和地区绝大多数适用死刑的条文仅限于抢劫、杀人等暴力犯罪，财产犯罪一般不适用死刑，这已是基本发展方向。例如对受贿罪的处罚，俄罗斯、意大利最高刑为12年徒期；日本仅为五年惩役；德、法等国规定为十年监禁。总之，世界上绝大多数国家对贪污贿赂类犯罪的刑罚设置多是短期监禁、有期徒刑和罚金刑，极少适用死刑。我国1979年刑法规定受贿罪最高刑为15年有期徒刑，就是参照世界大多数国家的立法经验而制定的，且与上述列举的国家刑法相比，已是较重的刑罚了。

　　第二，重刑乃至死刑不足以遏制贪污受贿类犯罪活动，依靠重刑遏制贪污受贿，是本末倒置 . 改革开放几十年来，公职人员贪污贿赂类犯罪活动一直呈大幅上升趋势。与之相对应的是，刑罚也是在加重设置。1982年，由于经济犯罪增长，全国人大常委会作出《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，将79刑法第185条受贿罪的最高处15年有期徒刑修改为“情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”。事实上，经过20年的“死刑”威慑实践，死刑的适用并没有有效遏制贿赂犯罪增长态势，大案要案却越来越多；关于贪污罪，早在1952年颁布的《惩治贪污条例》中就明文规定有死刑，随后的刑法规范均予以保留，同样也未能阻挡贪污犯罪泛滥。根据最高人民检察院每年在全国人民代表大会上的工作报告，1983—1987年，查处的万元以上贪污贿赂案件30651件，涉案县处级以上公职人员1500人；1988—1993年，查办万元以上贪污贿赂案件49122件，涉及县处级以上公职人员4629人；与前五年同比增幅分别为60.3%和208.6%；1993—1997年，查处万元以上的贪污贿赂案件108225件，与前五年同比增幅为120.3%.无论是涉案人数、县级以上领导干部人数以及巨案件数都呈上升趋势（详见附表一）。

　　第三，增设死刑刑罚应当慎重。1、从刑罚适用的目的来讲，死刑的适用结果，不仅仅是从肉体上和精神上彻底消除了犯罪者本人，达到了刑罚适用的特殊目的，从根本上永远地消灭了犯罪本人再次犯罪的可能性，而且，也以现实而具体的角度极大地震慑着社会上其他任何敢于犯罪尤其是敢犯死罪的潜在犯罪人。但是，从贪污贿赂罪本身特点来看，要实现预防犯罪本人“再次犯罪”的刑罚适用目的，只要依法剥夺其公职即可以实现，而不是非适用死刑不可，失去了职权，他能受谁的贿？贪谁的财？既然作了有罪判决，行为人当然地将被剥夺公职，足以防止其“再次犯罪”了。因此，从刑罚适用目的来讲，没有必要设置死刑。2、从刑罚的人道主义角度来讲，死刑是不人道的，尤其是对那些没有直接危害社会公众安全的贪污贿赂等以侵财为目的职务犯罪行为，适用死刑，显得过于严厉。也正是如此，97新刑法取消了原刑法规范对一般的盗窃罪的死刑规定。3、司法实践中死刑适用的刑法理论，是可杀可不杀的不杀。毛泽东同志在1951年就曾经指出，凡介在可杀可不杀之间的人，一定不要杀。这个思想引伸到立法上就是可以不规定死刑的就一定不要规定死刑。4、中国民众长久以来“杀人偿命”的正义